A cura dell’Avvocato Donatella Paciello, partner di Affilya.
Nei contratti di franchising compaiono quasi sempre alcune clausole cosiddette “vessatorie”, che possono essere mal interpretate da chi, non esperto in materia, si avvicina per la prima volta alla disciplina dell’affiliazione commerciale o franchising. Con l’aiuto di un legale specializzato cerchiamo di fare chiarezza sull’argomento.
COSA SONO LE CLAUSOLE VESSATORIE
Si definiscono vessatorie quelle clausole contrattuali che determinano un significativo squilibrio tra diritti ed obblighi tra le parti di un contratto, a svantaggio di una parte, quella che aderisce al contratto (nel nostro caso il franchisee o affiliato), ed a vantaggio della parte che quel contratto ha predisposto (franchisor o affiliante). Le clausole vessatorie che qui prendiamo in considerazione, previste nel codice civile, riguardano i contratti B2B, ovvero i contratti conclusi tra imprenditori, in quanto le clausole vessatorie contenute nei contratti c.d. B2C, tra imprese e consumatori, sono disciplinate dal Codice del Consumo. Rientrano nella prima categoria anche i contratti di franchising, che sono oggetto di approfondimento in questo articolo.
SPECIFICITÀ DELLE CLAUSOLE VESSATORIE
Si tratta di clausole contenute nelle condizioni generali del contratto, destinate a regolare un numero indefinito di rapporti contrattuali. Esse ricorrono anche nei contratti conclusi attraverso moduli e formulari: la loro peculiarità risiede nel fatto che, lungi dall’essere il frutto di trattativa tra le parti, sono predisposte unilateralmente da una parte (il franchisor o affiliante) ed imposte all’altra (il franchisee o affiliato) Quest’ultimo, qualora voglia sottoscrivere il contratto, non può che accettarle tout court, in quanto l’alternativa sarebbe quella di non concludere il contratto.
NUMERO CHIUSO
Le clausole vessatorie costituiscono un numero chiuso. Il loro elenco è contenuto nell’art. 1341, comma II° codice civile. Possono essere suddivise in due macro categorie: le clausole vessatorie che stabiliscono condizioni di favore a beneficio del soggetto che le ha predisposte (es. limitazioni di responsabilità) e quelle che pongono limitazioni all’operato dell’altra parte (es. restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti con i terzi). Per essere efficaci, tali clausole devono essere specificamente approvate per iscritto. Il motivo per cui la legge (art. 1341 comma II° cod. civ.) richiede un’apposita sottoscrizione, è presto svelato: essa serve – o dovrebbe servire -, a richiamare l’attenzione del contraente sulle clausole vessatorie e quindi a renderlo consapevole dell’onerosità delle obbligazioni contrattuali che sta assumendo. In assenza di duplice sottoscrizione o anche in presenza di un richiamo in blocco, indifferenziato, a tutte le clausole contrattuali -, che non distingue tra clausole vessatorie e clausole non vessatorie e che quindi non garantisce l’attenzione del contraente “debole” verso la clausola a lui sfavorevole compresa fra quelle richiamate -, le clausole vessatorie sono inefficaci, ovvero è come se non fossero state messe.
I CONTRATTI DI FRANCHISING E I CONTRATTI DI ADESIONE
È legittimo domandarsi se i contratti di franchising rientrino nella categoria dei quei contratti, c.d. di adesione, il cui contenuto è predisposto unilateralmente da una parte, il franchisor e che l’altra parte, il franchisee, si limita a sottoscrivere, recependone il contenuto, senza possibilità di incidere sulle pattuizioni contrattuali. La risposta non può essere univoca: dipende dal potere negoziale delle parti. Tanto più una rete è strutturata, tanto più i contratti saranno standardizzati ed i margini di negoziazione delle clausole contrattuali, si assottiglieranno per il franchisee.
In ogni caso, e ciò a prescindere dalle dimensioni della rete, nei contratti di franchising, il franchisor è solito inserire clausole che sono dirette a tutelare il proprio know how, i propri segni distintivi, la propria immagine, al fine di garantire l’uniformità della rete agli occhi dei consumatori, nonché elevati standard qualitativi, a cui tutti i punti vendita affiliati devono conformarsi, ove vogliano rimanere affiliati alla rete. Ciò si traduce in limitazioni anche significative dell’autonomia negoziale del franchisee, che si giustificano in ragione della difesa di legittimi interessi della società franchisor a veder tutelata la propria immagine e quella della rete nel suo complesso.
TIPOLOGIE DI CLAUSOLE VESSATORIE
Vediamo ora nel merito alcune clausole vessatorie che ricorrono nei contratti di franchising:
1) Patto di non concorrenza in costanza di contratto e post contrattuale.
Attraverso tale clausola, che limita la libertà contrattuale del franchisee, il franchisor vieta a quest’ultimo di svolgere sia in costanza di contratto, che successivamente alla sua cessazione per qualsivoglia causa, direttamente e indirettamente, anche per interposta persona, attività in concorrenza con quella della società franchisor. L’interesse che il patto di non concorrenza contrattuale mira a tutelare è quello della salvaguardia della reputazione e dell’identità comune della rete di affiliazione. Uniformando l’immagine e l’offerta qualitativa di beni e servizi; il franchisor impedisce che si crei confusione con beni e servizi di terzi e, specificamente, di concorrenti. Cosa che si verificherebbe qualora il franchisee fosse libero di inserire nel proprio assortimento di beni e servizi, anche quelli di concorrenti. Nel caso del patto di non concorrenza post contrattuale, invece, c’è la necessità della società franchisor di tutelare il proprio know-how, nell’interesse proprio ma anche degli altri affiliati alla rete, nei confronti dell’ex franchisee e/o di società concorrenti che potrebbero illegittimamente beneficiarne. Perché questa clausola sia valida ed il franchisor, successivamente alla cessazione del contratto, possa invocarne l’osservanza nei confronti dell’ormai ex franchisee, occorre che il divieto di concorrenza sia delimitato nel tempo e nello spazio. Secondo il Regolamento UE n. 3302010, che si applica ai contratti di franchising, la durata del patto di non concorrenza post contrattuale non può eccedere un anno dalla cessazione del contratto stesso e la sua estensione territoriale è circoscritta all’esercizio commerciale all’interno del quale l’ex franchisee ha esercitato la sua attività durante la vigenza del contratto di franchising. Peraltro e nonostante la previsione di un patto di non concorrenza post contrattuale, laddove non vi sia un valido know how del franchisor da tutelare, secondo i giudici non vi sarebbe ragione di limitare la libertà di iniziativa economica dell’ex franchisee.
DIVIETO DI SPOSAMENTO DEL PUNTO VENDITA
È vessatoria quella clausola che preveda un divieto per il franchisee di spostare altrove il proprio punto vendita, sia pur all’interno della medesima area territoriale. Si tratta della c.d. “location clause”, che fa salvi i casi di forza maggiore, al cui verificarsi il franchisor può acconsentire allo spostamento del punto vendita affiliato in altra sede, soggetta anch’essa alla previa approvazione del franchisor stesso. Anche questo divieto risponde ad una ragione ben precisa: quella del franchisor di decidere le location ritenute più strategiche, in relazione al proprio modello di business e di sviluppo. Che sia all’interno di un centro cittadino, in una zona ad alta pedonalità o piuttosto in un centro commerciale, che abbia un determinato bacino di utenza, con specifiche caratteristiche in relazione al prodotto o al servizio offerto, si tratta di aspetti fondamentali per le performance del punto vendita affiliato, che non possono essere lasciati all’improvvisazione e che legittimamente il franchisor riserva a sé, attraverso la previsione di apposite clausole contrattuali.
CLAUSOLA “SOLVE E REPETE”
Sono vessatorie anche quelle clausole contenute in un contratto di franchising che limitano la facoltà del franchisee di sollevare eccezioni, se non dopo aver adempiuto. Si pensi ad esempio alla pendenza di reclami o all’allegazione di pretese a titolo di garanzia, per giustificare il ritardo o la sospensione del pagamento. Tale clausola è nota con il termine “Solve et repete”; cioè, letteralmente “paga e poi richiedi”. Inserita in un contratto di franchising, tale clausola serve ad evitare che il franchisee si “trinceri” dietro il preteso inadempimento del franchisor, per non effettuare o ritardare la prestazione (es. il pagamento della royalties) a cui è contrattualmente obbligato.
PROROGA O RINNOVO AUTOMATICO
Sono vessatorie inoltre quelle clausole, inserite spesso nei contratti di franchising, che prevedono la tacita proroga o rinnovo automatico del contratto alla sua scadenza, sempre che non intervenga disdetta scritta entro un termine dato, prima della scadenza contrattuale: si tratta di una disposizione potenzialmente limitativa dell’autonomia contrattuale del franchisee, in quanto protrae nel tempo, magari per un periodo di eguale durata, il vincolo contrattuale, in assenza di tempestiva disdetta. La duplice sottoscrizione, richiesta al franchisee e necessaria ai fini della validità della anzidetta clausola, è finalizzata a richiamarne l’attenzione, perché rifletta sulla sua portata ed i limiti che ne possono conseguire.
TRIBUNALE DI COMPETENZA E CLAUSOLE COMPROMISSORIE
Rientrano nel novero delle clausole vessatorie inserite nei contratti di franchising, anche le clausole in cui il franchisor prevede la competenza esclusiva di un determinato tribunale, di norma quello del luogo in cui il franchisor stesso ha la propria sede legale; lo stesso dicasi per le clausole compromissorie, che demandano la soluzione delle eventuali controversie che possono insorgere tra franchisor e franchisee, alla competenza di un arbitro unico o di un collegio arbitrale, in luogo della competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria. La scelta della clausola compromissoria, stante la maggiore rapidità e la riservatezza delle modalità di composizione dei conflitti realizzate al di fuori delle aule di tribunale, può essere particolarmente vantaggiosa per il franchisor, alla cui immagine certamente non giova la pubblicità relativa alle controversie con gli affiliati.
DIVIETO DI CESSIONE DEL CONTRATTO DI FRANCHISING
Altro esempio di clausola vessatoria è quella prevede il divieto di cessione del contratto di franchising dal franchisee a terzi, senza il previo consenso del franchisor: questa limitazione dell’autonomia contrattuale del franchisee – di norma non è prevista una disposizione speculare a carico del franchisor -, ha una sua spiegazione. Il rapporto tra franchisor e franchisee è un rapporto fiduciario, nel quale le qualità imprenditoriali, l’affidabilità professionale e la capacità finanziaria del franchisee giocano un ruolo importante per il franchisor. Per quest’ultimo non è affatto indifferente che a rivestire il ruolo di franchisee sia un soggetto piuttosto che un altro. Di qui discende la necessità di subordinare al previo consenso scritto del franchisor, la cessione del contratto di franchising dal franchisee a terzi. L’elemento fiduciario, il c.d. “intuitus personae” rileva anche in un’altra clausola, che frequentemente ricorre nei contratti di franchising, ovvero quella che sancisce il divieto per il franchisee, di mutare la propria compagine sociale, senza la preventiva approvazione del franchisor.
DIRITTO DI PRELAZIONE E DIRITTO DI OPZIONE
Il diritto di prelazione e il diritto di opzione, sono spesso regolati all’interno dei contratti di franchising a beneficio del franchisor e le clausole che li disciplinano richiedono anch’esse, in quanto vessatorie, una duplice sottoscrizione da parte del franchisee. Si tratta in un caso del diritto riconosciuto al franchisor di essere preferito, a parità di condizioni economiche, rispetto a terzi, se e quando il franchisee deciderà di vendere la propria azienda. Con il diritto di opzione, il franchisor si riserva il diritto, da esercitare secondo tempistiche contrattualmente previste e a condizioni prestabilite, di acquistare l’azienda del franchisee.
UNO SQUILIBRIO A TUTELA DELLA RETE
In conclusione può dirsi che nei contratti di franchising è frequente registrare un certo “squilibrio” nelle obbligazioni poste a carico delle parti, franchisor e franchisee. Questo squilibrio, che impone obblighi e limitazioni al franchisee, ad alcuni dei quali ho fatto cenno in precedenza, è in larga parte funzionale a salvaguardare il valore della franchise, il know how ed i segni distintivi del franchisor ed in ultima istanza, a tutelare l’interesse della rete di affiliati nella sua interezza. Un’analisi preventiva del testo contrattuale, affidata ad un legale esperto della materia, prima della sua sottoscrizione, consentirà all’aspirante affiliato di valutare la portata e l’estensione degli obblighi contrattuali, delle clausole vessatorie e quindi di decidere con cognizione di causa se assumerli ed eventualmente negoziare con il franchisor l’eventuale esclusione di quelli per così dire inutilmente vessatori.
